T
R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección:
TERCERA
S
E N T E N C I A
Fecha
de Sentencia: 05/12/2012
RECURSO
CASACION
Recurso
Núm.: 1577/2009
Fallo/Acuerdo:
Sentencia
Estimatoria
Votación:
28/11/2012
Procedencia:
T.S.J.COM.VALENCIANA
CON/AD SEC.1
Ponente:
Excmo.
Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona
Secretaría
de Sala : Ilmo.
Sr. D. Alfonso Llamas Soubrier
Escrito
por: CGR
Nota:
TV3
y Comunidad Valenciana. Cese de emisiones de programas de televisión
pública catalana.
RECURSO
CASACION Num.:
1577/2009
Votación:
28/11/2012
Ponente
Excmo. Sr. D.: Manuel
Campos Sánchez-Bordona
Secretaría
Sr./Sra.: Ilmo.
Sr. D. Alfonso Llamas Soubrier
S
E N T E N C I A
TRIBUNAL
SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: TERCERA
Excmos.
Sres.:
Presidente:
D.
Pedro José Yagüe Gil
Magistrados:
D.
Manuel Campos Sánchez-Bordona
D.
Eduardo Espín Templado
D.
José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Dª.
María Isabel Perelló Doménech
En
la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil doce.
Visto
por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo,
constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al
margen, el recurso de casación número 1577/2009 interpuesto por
"ACCIÓ CULTURAL DEL PAÍS VALENCIÁ", representada por la
Procurador Dª. Teresa Castro Rodríguez, contra la sentencia dictada
con fecha 15 de diciembre de 2008 por la Sección Primera de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana en el recurso número 173/2007, sobre el cese
de emisiones de televisión pública catalana en Valencia; es parte
recurrida
la
GENERALIDAD VALENCIANA, representada por la Procurador Dª. Rosa
Sorribes Calle.
ANTECEDENTES
DE HECHO
Primero.-
La
asociación "Acció Cultural del País Valenciá" interpuso
ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso
contencioso-administrativo número 173/2007 contra la resolución de
la Dirección General de Promoción Institucional (Presidencia de la
Generalidad Valenciana) de fecha 9 de enero de 2007, confirmada por
la Secretaría Autonómica de Relaciones con el Estado y Comunicación
el 20 de febrero siguiente, que en el expediente sancionador
1/2007
acordó:
"Primero.-
Incoar procedimiento sancionador para el esclarecimiento de los
hechos descritos y determinación de las responsabilidades que, en su
caso, se deriven de ellos.
Segundo.-
Acordar como medida de carácter provisional el cese de las emisiones
y a tal fin conceder a la Asociación 'Acció Cultural del País
Valenciá' un plazo de diez días hábiles para el cese de las mismas
bajo el apercibimiento de que, si finalizado el indicado plazo, no se
ha puesto fin a las mismas, se procederá a la ejecución forzosa de
la medida provisional, de acuerdo con el artículo 95 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
A
fin de garantizar la efectividad de esta medida, y puesto que consta
que el mantenimiento de los centros reemisores de televisión
corresponde a la empresa Abertis Telecom, notifíquese a esta empresa
la presente resolución.
Tercero.-
Nombrar Instructor del procedimiento a [...]".
Segundo.-
Por
escrito de 16 de octubre de 2007 la asociación demandante solicitó
la ampliación del recurso a la resolución de la misma Directora
General de Promoción Institucional de 1 de junio de 2007, confirmada
en alzada por la Secretaría Autonómica de Relaciones con el Estado
y Comunicación el 6 de septiembre siguiente, que acordó imponerle
una sanción de 300.000 euros y ordenó el cese inmediato de las
emisiones televisivas.
La
sanción fue impuesta al considerar la Administración autonómica
que la asociación "Acció Cultural del País Valenciá"
había cometido una infracción muy grave prevista en el artículo
25.1 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las
Telecomunicaciones, modificada por la Ley 10/2005, de 14 de junio.
Tercero.-
En su
escrito de demanda, de 7 de enero de 2008, "Acció Cultural del
País Valenciá" alegó los hechos y fundamentos de Derecho que
consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la
que se acuerde la revocación de las resoluciones impugnadas y se
estimen los recursos de alzada inicialmente desestimados declarando
nulas de pleno derecho las resoluciones de 9 de enero de 2007 y 1 de
junio de 2007 de la Directora General de Promoción Institucional".
Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.
Cuarto.-
El
Abogado de la Generalidad Valenciana contestó a la demanda por
escrito de 12 de febrero de 2008, en el que alegó los hechos y
fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la
Sala que dictase sentencia "por la cual se desestime la demanda,
con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración
demandada". Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a
prueba.
Quinto.-
Practicada la prueba que
fue declarada pertinente por auto de 25 de febrero de 2008 y evacuado
el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes,
la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con fecha 15 de
diciembre de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS:
Desestimar
el recurso planteado por Acción Cultural de País Valenciano contra
'...'...Resolución de 20.02.2007 de la Secretaría Autonómica de
Relaciones con el Estado y Comunicación, dictada en el expediente
sancionador 1/2007, en el que se impone la medida provisional en
acuerdo de 10.01.2007 consistentes en el cese de emisiones de los
programas de la televisión pública catalana; posteriormente, se
amplió a resolución de 6.09.2007 de la Secretaría Autonómica de
Comunicación por la cual se acuerda desestimar el recurso de alzada
interpuesto por la parte recurrente A.C.P.V. contra resolución de la
Directora General de Promoción Institucional de 1.06.2007 que impone
una sanción de 300.000 euros y ordena el cese inmediato de las
emisiones televisivas. Todo ello sin expresa condena en costas'."
Sexto.-
Con fecha 15 de marzo de
2009 "Acció Cultural del País Valenciá" interpuso ante
esta Sala el presente recurso de casación número 1577/2009 contra
la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:
Primero:
al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por
"incongruencia, por infracción de los artículos 33 y 67 de la
Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 24.1 de la
Constitución Española, por entender que la sentencia no se
pronuncia sobre todos los puntos de debate planteados en la demanda".
Segundo:
al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por:
"Primero.- Vulneración del artículo 25.1 CE de la
Constitución, principio de legalidad, aplicado al procedimiento
administrativo sancionador".
"Segundo.-
Por vulneración del artículo 149.1.21 de la Constitución, relativo
a la competencia estatal en materia de telecomunicaciones".
"Tercero.-
Por infracción de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones".
"Cuarto.-
Por infracción del RD 944/2005, de 29 de julio, por el cual se
aprueba el Plan técnico nacional para la TDT".
"Quinto.-
Por aplicación indebida de la Ley 31/87, de 18 de diciembre, de
Ordenación de las Telecomunicaciones".
"Sexto.-
Por infracción de la Ley 25/94, de 12 de julio, por la cual se
incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE
sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas sobre los Estados miembros, relativos al ejercicio de
actividades de radiodifusión televisiva".
"Séptimo.-
Por infracción de la Orden de 9 de marzo de 2000 por la que se
aprueba el Reglamento de Uso del espectro radioeléctrico de la Ley
11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, ahora
parcialmente derogado por el Real Decreto 863/2008, de 23 de mayo,
por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 32/2003,
de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al
uso del dominio público radioeléctrico".
"Octavo.-
Por infracción del Instrumento de Ratificación de la Carta Europea
de las Lenguas Regionales o Minoritarias (Estrasburgo 5 de noviembre
de 1992) en vigor en el Estado español desde el 1 de agosto de
2001".
"Noveno.-
Por infracción del artículo 9.3 CE, que dispone la interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos".
Séptimo.-
Por escrito de 22 de
enero de 2010 el Abogado de la Generalidad Valenciana se opuso al
recurso y suplicó su desestimación.
Octavo.-
Por providencia de 14 de
febrero de 2012 la Sala acordó:
"Se
deja sin efecto el señalamiento para deliberación, votación y
fallo del presente recurso de casación a fin de oír previamente a
las partes del proceso, por el plazo común de diez días, sobre la
incidencia que en él pudiera tener el auto número 41/2011, de 12 de
abril, mediante el cual el Tribunal Constitucional declara la
desaparición sobrevenida y parcial del objeto del recurso de
inconstitucionalidad número 584/2007, en lo que atañe al artículo
47.3 de la Ley de la Comunidad Valenciana 1/2006, de 19 de abril, del
sector audiovisual, una vez modificado por el artículo 112 de la Ley
16/2010, de 27 de diciembre, de medias fiscales, gestión
administrativa y financiera y de organización de la Comunidad
Valenciana. En concreto, la Sala interesa de las partes que, a la
vista de aquella circunstancia, se pronuncien sobre el planteamiento
de la cuestión de inconstitucionalidad
instada."
Noveno.-
"Acció Cultural del
País Valenciá" presentó sus alegaciones el 5 de marzo de 2012
y suplicó a la Sala que "estime que la modificación del
artículo 47.3 de la Ley 1/2006, de la Generalitat Valenciana, del
Sector Audiovisual, constituye un reconocimiento por parte del
legislador valenciano de su falta de competencia en servicios de
telecomunicaciones de difusión y de potestad sancionadora en materia
de ordenación de la televisión digital, reconocimiento que debe
equipararse jurídicamente a un pronunciamiento de
inconstitucionalidad y que por tanto debe comportar la nulidad ex
tunc del citado precepto
así como de los actos administrativos sancionadores dictados en su
aplicación con atribución indebida de competencias estatales".
De forma alternativa "interesa el sostenimiento de la cuestión
de inconstitucionalidad planteada".
Décimo.-
El Abogado de la
Generalidad, por escrito de 2 de marzo de 2012, alegó que "la
modificación tiende a eliminar conceptos equívocos que podrían
existir en la Ley, y alguna intervención del Consell Audiovisual de
la Comunitat Valenciana y, por lo tanto, no afecta de manera directa
al pleito que nos ocupa".
Undécimo.-
Por providencia de 17 de
mayo de 2012 la Sala acordó:
"Visto
que en los autos de instancia remitidos a esta Sala por la del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana no figuran
los veintiún documentos anexos que, según en ella se expresa,
fueron adjuntados al escrito de demanda presentado el 7 de enero de
2008 (recurso 173/2007) por el Procurador Don Juan Antonio Ruiz
Martín, y habida cuenta de que a ellos se refiere alguno de los
motivos de casación planteados por 'Acció Cultural del País
Valenciá', se deja sin efecto el señalamiento efectuado para la
votación y fallo del recurso en el día de hoy a fin de que se
incorporen aquellos documentos a los autos, a cuyo fin se remitirá
el oportuno oficio a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana."
Duodécimo.-
Con fecha 25 y 30 de
julio de 2012 tuvo su entrada en el Registro de este Tribunal la
documentación solicitada.
Decimotercero.-
Por providencia de 10 de
septiembre de 2012 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D.
Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y
Fallo el día 28 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.
Siendo
Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL
CAMPOS SÁNCHEZBORDONA,
Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
Primero.-
La sentencia que es
objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana con fecha 15 de diciembre de 2008, desestimó el
recurso contencioso-administrativo interpuesto por la asociación
"Acció Cultural del País Valenciá" contra las
resoluciones de la Generalidad Valenciana reseñadas en el primer y
segundo antecedente de hechos. En ellas se acordó, tras la incoación
del oportuno expediente, imponer a "Acció Cultural del País
Valenciá" una sanción de 300.000 euros y ordenar el cese
inmediato de las emisiones televisivas.
Las
autoridades autonómicas consideraron que la asociación recurrente,
al reemitir para el territorio valenciano los programas de la
televisión pública catalana, prestaba (en régimen de gestión
indirecta) el servicio de televisión por ondas terrestres sin contar
con la preceptiva concesión administrativa de la Generalidad
Valenciana, hecho que reputaron infracción muy grave prevista en el
artículo 25.1 de la Ley (estatal) 31/1987, de 18 de diciembre,
General de Telecomunicaciones, modificada en este punto por la Ley
10/2005, de 14 junio, sobre Medidas Urgentes para el Impulso de la
Televisión Digital Terrestre, de
Liberalización
de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo.
La
redacción del precepto legal vulnerado (el apartado 1 del referido
artículo 25) en el momento en que se produjeron los hechos
sancionados era la siguiente: "1. Los servicios de radiodifusión
sonora y televisión por ondas terrestres son servicios públicos en
los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios
puntos de recepción simultáneamente. La prestación en régimen de
gestión indirecta de estos servicios requerirá la previa concesión
administrativa. El incumplimiento de este requisito se tipifica como
infracción muy grave y dará lugar a la aplicación del oportuno
régimen sancionador, pudiendo adoptarse como medida de carácter
provisional el cierre de la actividad. Esta infracción implicará
una multa económica entre 60.000 y 1.000.000 de euros."
Segundo.-
Tal como vienen
consignados en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia
impugnada, el tribunal de instancia partió de "los siguientes
puntos de hecho" relativos a la tramitación del expediente:
"[...]
a) Los días 5, 8 y 17 de Mayo de 2006 afirma la Generalidad detectar
emisiones no autorizadas, con tecnología digital terrestre, de los
programas de la televisión pública autonómica de Cataluña, desde
los Centros de reemisión de Monduber, en la Comarca de la Safor,
Gandía, Montaña Bartolo en la zona de Castellón de la Plana y Pozo
de las Nieves, en la Sierra de la Carrasqueta en la localidad de
Xixona.
b)
A raíz de estas emisiones la Unidad del Cuerpo nacional de Policía
adscrita a la Comunidad Valenciana, los días 2 y 11 de Agosto y 26
de Septiembre de 2006 respectivamente, [sic] según los cuales Acción
Cultural del País Valenciano es la propietaria de los terrenos y de
las instalaciones de los centros de emisión de la Montaña Bartolo,
en el Desierto de las Palmas, desde donde se reemiten con tecnología
digital, a través del Canal nº 47 los programas de televisión
pública autonómica de Cataluña en la Zona de Castellón de la
Plana; en el Pozo de las Nieves, en la Sierra de la Carrasqueta desde
donde se reemiten a través del Canal nº 55 a la provincia de
Alicante; en la cima del Mondúver a través del Canal 55 a Valencia
y la Safor.
c)
Consecuencia de la información recopilada por la Generalidad
Valenciana con fecha 9.01.2007 se acuerda incoar procedimiento
administrativo sancionador y cese de las emisiones, dando lugar al
procedimiento administrativo 1/2007 resolución que se notifica el
15.01.2007. Notificada la resolución compareció en el expediente el
19.01.2007, solicitó copias y que se tramitase en valenciano.
d)
El 29.01.2007 recurre el acuerdo de incoación y la medida cautelar
como recurso de alzada, la Generalidad Valenciana el 20.02.2007
inadmite el recurso de alzada contra el acuerdo de incoación; la
fundamentación del recurso la toma como alegaciones en el expediente
administrativo sancionador, no da lugar a la suspensión de la medida
cautelar y accede a la tramitación en valenciano. Con fecha
7.03.2007 se admiten las pruebas propuestas y con fecha 7.03.2007 se
solicitaron a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo
mandamientos de entrada para el precinto de las instalaciones.
e)
Con fecha 30.04.2007 se hace propuesta de resolución donde se
propone sancionar a la entidad demandante como autora de una
infracción muy grave de prestación en régimen de gestión
indirecta del servicio de televisión por ondas terrestres sin la
preceptiva concesión administrativa a la multa de 300.000 euros y
cese de las emisiones. Propuesta que se notifica con fecha
30.04.2007.
f)
Con fecha 18.05.2007 la entidad actora hace alegaciones [...]
g)
Con fecha 1.06.2007 se dicta la resolución sancionadora."
Tercero.-
En los fundamentos
jurídicos segundo y tercero de la sentencia de instancia se aborda
la cuestión relativa a las competencias del Estado y de las
Comunidades Autónomas en materia de telecomunicaciones y de
servicios de difusión televisiva. Tras el análisis de la
jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la materia
(con cita de las sentencias de 3 y 6 de junio de 2008 "sobre "el
complejo juego competencial vía art. 149.1.21 (Estado) y 149.1.27
(Comunidades Autónomas) ambos de la Constitución Española",
así como de la sentencia del Tribunal Constitucional 168/1993, de 27
de mayo, el tribunal a
quo obtiene las
siguientes conclusiones:
"[...]
En nuestro caso la Generalidad Valenciana sin desconocer este aspecto
lo que trata a lo largo del procedimiento administrativo y judicial
es poner de relieve que se ha implantado en la Comunidad Valenciana
una televisión (desde el punto de vista de medio audiovisual) sin
título habilitante que sería la concesión, el objeto de discusión
no es si tiene o deja de tener derecho a un título habilitante para
ocupar espectro radioeléctrico, en cuyo caso, sería competencia del
Estado, sino que, tras la acreditación de que no tiene título
habilitante se reenvía la señal de televisión de otra Comunidad
Autónoma, en nuestro caso, de la Corporación Catalana de Radio y
Televisión. Todo ello sin olvidar que Radio Televisión Catalana no
es parte en este proceso y no afirma en ningún momento tener derecho
alguno a emitir en la Comunidad Valenciana, en cuyo caso, esta
perspectiva haría competente al Estado al estar discutiendo títulos
habilitante en cuanto a su extensión y límites, lo que significa
que el tema nuclear se desplazaría al uso del espectro
radioeléctrico.
[...]
En conclusión, nos encontramos ante un supuesto donde no se discute:
a) Ni el derecho a utilizar el espectro radioeléctrico, lo que
excluye que el núcleo del problema verse sobre telecomunicaciones.
b) Ni las condiciones técnicas de la utilización del espectro
radioeléctrico por una determinada televisión digital terrestre. c)
Ni siquiera el derecho a una concesión administrativa, ni su
extensión ni sus límites.
En
estas condiciones, el análisis de las cuestiones planteadas sobre
'...difusión de emisoras televisivas sin el título habilitante
correspondiente dentro de la Comunidad Valenciana...' hace que el
núcleo del debate desplace hacia la Comunidad Autónoma la
competencia para el análisis de las cuestiones planteadas, cuestión
diferente que pasamos a analizar es el procedimiento seguido, la
tipicidad de la infracción imputada y la proporción de la sanción
impuesta".
Cuarto.-
Sentadas estas premisas,
en los ulteriores fundamentos jurídicos de su sentencia la Sala de
instancia fue desestimando las sucesivas alegaciones de la demanda en
las que se denunciaba o bien la falta de tipicidad de la conducta
("Acció Cultural del País Valenciá" sostenía que no
prestaba servicios de gestión indirecta de difusión de la
televisión, que es la base de la infracción del artículo 25.1 de
la Ley 31/1987, de Ordenación de la Telecomunicaciones), o bien la
aplicación retroactiva de las normas sancionadoras y privativas de
derechos, o bien la infracción del principio ne
bis in idem "por
existir la misma infracción en el art. 48.3.e) de la Ley Autonómica
1/2006 y el art. 25.1 de la Ley 31/1987, de Ordenación de la
Telecomunicaciones".
Rechazó
también la Sala de instancia que pudiera existir en este caso la
"falta de cobertura legal del expediente administrativo, al
haber sido suspendida la Ley autonómica 1/2006 por el recurso de
inconstitucionalidad 584/2007 planteado por el Estado en base a la
publicación en el B.O.E. nº 53 de 2.03.2007, suspensión que duró
hasta el 17.04.2007".
En
cuanto a las alegaciones correspondientes a los apartados quinto y
sexto de la demanda (infracción del artículo 62.1 de la Ley
30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, al dictarse la resolución
por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y
haberse prescindido del procedimiento sancionador aplicable "que
no puede ser en ningún caso autonómico"), la Sala se remitió
a sus consideraciones previas sobre el régimen competencial,
expuestas en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia
impugnada.
La
misma argumentación sobre el régimen competencial empleó el
tribunal de instancia para descartar que las resoluciones recurridas
fuesen nulas de pleno derecho "por vulneración del artículo
149.1.21, la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, y Real
Decreto 944/2005, por el cual se aprueba al Plan Técnico Nacional de
T.D.T."
Quinto.-
Dada la conexión que
entre sí tienen varios de los motivos de casación planteados por
"Acció Cultural del País Valenciá", consideramos
oportuno, para mayor claridad expositiva, fijar la posición de esta
Sala en torno a la cuestión clave del litigio, esto es, si se daban
las condiciones legales para que la conducta de aquella asociación
fuera sancionada por el título que lo fue y si la Generalidad
Valenciana era competente al efecto. En función de la toma de
postura que adoptemos procederá el ulterior análisis para discernir
hasta qué punto alguno o algunos de aquellos motivos de casación
coinciden, o no, con ella.
La
premisa inicial es que las emisiones televisivas con origen en la
Comunidad Autónoma de Cataluña sobre cuya "retransmisión"
en el territorio valenciano versa el litigio procedían de un
operador público habilitado al efecto, esto es, de un operador que
disponía tanto de la preceptiva licencia para emitir como de la
concesión de las necesarias frecuencias del espectro radioeléctrico
correspondiente. No se trataba, por lo tanto, de un "emisor
clandestino" carente de título habilitante sino, repetimos, de
emisiones provenientes de un Ente Público cual era la Corporación
Catalana de Radio y Televisión, que ejercía (en aquel momento por
virtud de la Ley catalana 10/1983, de 10 de mayo, de Creación del
Ente Público) las funciones atribuidas a la Generalidad de Cataluña
en el ámbito de la gestión de los servicios públicos de
radiodifusión y televisión.
La
difusión de aquellas emisiones televisivas más allá de los límites
territoriales de la Comunidad Autónoma de Cataluña era y es sin
duda lícita, en principio, cuando se utilizaran al efecto
determinados medios tecnológicos. No se ha puesto en duda que los
receptores de los servicios de difusión televisiva que habitan en la
Comunidad Valenciana podían y pueden captar lícitamente las
emisiones de la televisión pública catalana difundidas a través de
satélites (que también utilizan el espacio radioeléctrico) o a
través de redes de cable, entre otras modalidades tecnológicas, sin
que la Generalidad Valenciana ostente competencias de control y
sanción sobre ellas. Tampoco se plantean dificultades sobre la
posibilidad legal de captación de los correspondientes programas
televisivos del Ente público catalán mediante el uso de ordenadores
por quienes habitan en el territorio de la Comunidad Valenciana. Todo
ello, como es lógico, sin perjuicio de los problemas jurídicos
(derechos de propiedad intelectual y otros) que se pudieran suscitar
entre el operador público y la asociación que reemitía sus
programas, cuestiones ajenas a este litigio.
Es
cierto, sin embargo, que el título habilitante reconocido al
operador público catalán limitaba la difusión de sus programas
bajo la modalidad tecnológica del uso de ondas hertzianas terrestres
tan sólo dentro de una determinada cobertura geográfica, la
prevista por el Plan nacional aplicable. Lo cual es coherente con el
diseño de la normativa española en la materia, que reserva al
Estado la gestión de los usos privativos del dominio público
radioeléctrico necesario para la prestación de los servicios de
radiodifusión sonora y televisión. Tanto el legislador como el
titular de la potestad reglamentaria han considerado pertinente
someter a ciertas prescripciones singulares el régimen de estos
servicios, dentro del criterio general de que la planificación
técnica de la televisión y radiodifusión sonora en España se
lleva a cabo por los Planes nacionales respectivos y no sólo en el
marco del Cuadro nacional de atribución de frecuencias.
Cuando
se trata de la difusión televisa que denominaremos "convencional",
propagada por ondas terrestres, confluyen los regímenes jurídicos
de las comunicaciones electrónicas, por un lado, y de los servicios
de difusión audiovisual, por otro, con las implicaciones (y las
complicaciones) competenciales consiguientes. El Estado elabora los
planes técnicos nacionales, en este caso de televisión, y los
aprueba por sucesivos Reales Decretos, de modo que el derecho de uso
del dominio público radioeléctrico para emitir canales programas de
televisión por ondas terrestres se ha de otorgar conforme a lo
previsto en ellos. En dichos planes se plasman las frecuencias de
emisión, los bloques de frecuencias o, en su caso, los canales
radioeléctricos para facilitar una difusión con calidad técnica
satisfactoria en las zonas de servicio expresamente definidas, así
como cualesquiera otros parámetros técnicos de referencia. Es
preceptiva, pues, la correspondiente concesión demanial en cuanto
complementaria y en cierto modo aneja a la licencia o título
habilitante para la prestación de los servicios de difusión (por
radio o por televisión).
Pues
bien, el título de competencia estatal en materia de
telecomunicaciones (artículo 149.1.21 de la Constitución) ofrece
cobertura al Estado para sancionar el uso ilegal del espacio
radioeléctrico, desplazándose sin embargo la potestad sancionadora
hacia las Comunidades Autónomas (sobre la base del artículo
149.1.27 del mismo texto constitucional) cuando éstas sean quienes,
en los términos que inmediatamente precisaremos, hayan de otorgar
los títulos habilitantes para las actividades de difusión
televisiva que impliquen el uso de ondas terrestres, dentro de su
propio ámbito territorial.
La
controversia sobre esta materia ha determinado el planteamiento de
diversos conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas cuya
resolución por parte del Tribunal Constitucional se ha plasmado en
sucesivas sentencias. Como síntesis de su doctrina, y confirmación
de la precedente, valga la expuesta en la sentencia constitucional
5/2012, de 17 de enero, en la que resuelve el conflicto entonces
suscitado atribuyendo a la Comunidad Autónoma (en aquel caso la
Generalidad de Cataluña) las facultades de inspección y sanción en
relación con las personas físicas o jurídicas que realicen
emisiones televisivas sin ostentar el correspondiente titulo
habilitante para prestar el servicio de televisión local por ondas
terrestres, cuando éste haya de ser otorgado por la
Generalidad.
En
la sentencia constitucional 5/2012 (e implícita o explícitamente en
las anteriores cuya doctrina cita y corrobora, esto es, en las
sentencias números 26/1982, 108/1993, 168/1993, 244/1993 y 278/1993)
se hace girar la atribución de competencia autonómica para
sancionar sobre dos ejes: la carencia de títulos habilitantes por
parte de los emisores (lo que se denomina "emisoras
clandestinas") y la atribución competencial a las Comunidades
Autónomas para otorgar aquéllos cuando se trate de determinadas
emisiones en su propio territorio. A partir de estos dos "puntos
de referencia" simultáneos prevalece la competencia
sancionadora del órgano (autonómico) que otorga el título
habilitante sobre la del órgano (estatal) que ha de velar por la
recta utilización del dominio público radioeléctrico.
La
peculiaridad del presente supuesto, que lo distingue de otros, es que
-según ya hemos afirmado- se trata de emisiones televisivas
difundidas lícitamente dentro de su ámbito territorial por un
operador público, provisto de su propio título habilitante, que
eran "reemitidas" por la asociación demandante a través
de ondas terrestres para un ámbito territorial vecino, utilizando al
efecto segmentos del dominio público (estatal) radioeléctrico no
correspondientes a aquel emisor público. La asociación sancionada
no asumía las funciones propias de un "operador audiovisual",
siendo un mero retransmisor, sin más, de los programas televisivos
del verdadero operador público.
No
concurría, pues, la carencia de título habilitante en las emisiones
televisivas originarias. Y tampoco ha quedado demostrado que la
utilización de las frecuencias efectivamente empleadas para la
"reemisión" en parte del territorio valenciano se hiciera
a costa de las asignadas a las televisiones cuyo título habilitante
correspondía atribuir a la Generalidad Valenciana: en la demanda y
en el recurso de casación se subraya que los canales "ocupados"
por "Acció Cultural del País Valenciá" eran los números
55 y 47 de TDT, mientras que a la Comunidad Autónoma Valenciana se
le habían asignado los canales 57, 58, 60 y 62, sin que esta última
afirmación haya sido contradicha.
La
competencia autonómica para controlar -y en su caso, sancionar- la
prestación de los servicios de comunicación audiovisual se
extiende, en principio, a aquellos cuyo ámbito de cobertura no
sobrepase sus respectivos límites territoriales, además de aquellos
cuya prestación se realice directamente por las propias Comunidades
Autónomas o por las entidades a quienes hayan conferido su gestión.
Fuera de estos supuestos, tanto si se trata de operadores de ámbito
estatal como supra comunitario, y a
fortiori si se trata de los servicios audiovisuales cuyos
titulares se encuentren establecidos en un Estado miembro
del
Espacio Económico Europeo (para los que prevalece el principio
general de libertad de recepción siempre que no interfieran
técnicamente en las emisiones de los prestadores establecidos bajo
jurisdicción española) aquellas competencias de control y sanción
no están atribuidas a las Comunidades Autónomas. Y en este mismo
sentido, la utilización indebida del dominio público radioeléctrico
que en los referidos casos se pudiera producir corresponde, a nuestro
entender, al Estado.
La
obligación de respetar los parámetros técnicos reguladores de la
difusión televisiva trata de asegurar una cierta calidad en las
emisiones autorizadas dentro de la zona de servicio, evitando de este
modo la colisión con otros emisores y contribuyendo al uso "eficaz
y eficiente" del espectro de frecuencias, de conformidad con la
planificación establecida por el Estado. Las condiciones asociadas
al título habilitante para ocupar una parte del espectro
radioeléctrico (en lo que se refiere a las frecuencias, su
intensidad, zonas geográficas y otras características técnicas de
su uso) no se pueden identificar sin más con las condiciones
exigibles para disponer de la concesión que era necesaria, en el año
2007, a los efectos de prestar el servicio público de difusión
televisiva, bien directamente o mediante un régimen de gestión
indirecta.
Bajo
el régimen jurídico en que la comunicación audiovisual televisiva
formaba parte de un "servicio público" sin otros
calificativos podían distinguirse dos concesiones ciertamente
vinculadas pero jurídicamente diferentes: la concesión del servicio
era otorgada por las Comunidades Autónomas para su propio ámbito
territorial, según criterios sustantivos que ahora no es el caso de
reseñar, y la concesión demanial aneja, de carácter instrumental,
para facilitar el uso del espectro radioeléctrico, se enmarcaba en
el ámbito de actuación de la Administración estatal, gerente de
aquel espacio y planificadora y reguladora de él.
Estimamos,
a partir de estas premisas, que la "reemisión" de los
programas de la televisión pública catalana en determinadas zonas
más o menos limítrofes de la Comunidad Valenciana no constituía en
realidad una "emisión sin título habilitante" que fuera
sancionable por ésta. Por emplear la dicción del artículo 25.1 de
la Ley 31/1987, aplicado al caso de autos, no se trataba de un
supuesto de prestación del servicio público en régimen de gestión
indirecta carente de la "previa concesión administrativa"
exigible para difundir programas de televisión, sino de una posible
infracción de las normas reguladoras de las condiciones y parámetros
técnicos (frecuencias y ubicaciones de los emplazamientos de
retransmisión) que rigen la utilización del dominio público
radioeléctrico, conducta cuyo control y eventual sanción, en las
circunstancias singulares del caso de autos, correspondía al Estado.
En
fin, las dudas que pudieran suscitarse, como se han suscitado en este
supuesto con argumentos no desdeñables en un sentido y en otro,
deben resolverse sobre la base de los títulos competenciales ya
referidos pero también apelando de modo subsidiario al principio
rector en materia televisiva y en general de comunicación
audiovisual, esto es, el de favorecer a la libertad de recepción (o
recepción "sin fronteras", externas o internas) siempre
que los emisores se mantengan dentro del cumplimiento de los
requisitos técnicos y los límites inherentes al uso privativo del
espectro radioeléctrico. Cuando, contando las emisiones televisivas
procedentes de los operadores a los que antes hacíamos alusión con
título habilitante originario, dichos límites técnicos se
sobrepasen en el modo en que aquí tuvo lugar, repetimos que la
eventual reacción sancionadora, justificada por el desbordamiento en
el uso del espectro radioeléctrico y no por los contenidos de las
emisiones ni por la falta de licencia audiovisual del emisor de
origen, debe correr a cargo de la Administración específicamente
habilitada en materia de gestión y control del espacio
radioeléctrico, que es la del Estado.
Sexto.-
Tal como anticipamos
inicialmente, acometeremos el examen de los motivos casacionales a la
luz de las consideraciones que acabamos de exponer.
En
el primero de ellos, bajo el amparo del artículo 88.1.c) de la Ley
Jurisdiccional, "Acció Cultural del País Valenciá"
reprocha a la Sala de instancia el defecto de incongruencia omisiva
por entender que la sentencia no se pronuncia sobre uno de los puntos
clave del debate planteado en la demanda. En concreto, censura que la
Sala no diera respuesta a la solicitud de planteamiento de una
cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 47.3 de la
Ley de la Comunidad Valenciana 1/2006, de 19 de abril, del sector
audiovisual. La solicitud fue expresamente formulada en el cuarto
otrosí de la demanda y se fundaba en que, a juicio de "Acció
Cultural del País Valenciá", la Generalidad Valenciana carecía
de potestad sancionadora sobre los "servicios de
telecomunicaciones de difusión".
El
motivo no podrá ser estimado. El tribunal de instancia dedica en la
sentencia un fundamento jurídico (el cuarto) a tratar acerca del
"procedimiento seguido" y de la "incidencia de la
suspensión de la Ley 1/2006, de 19 de abril, de la Generalitat, del
Sector Audiovisual por el Tribunal Constitucional", evidenciando
que conoce la existencia de un recurso de inconstitucionalidad frente
a aquella Ley. Y en su desarrollo argumental la Sala rechaza los
argumentos de la recurrente sobre la cuestión competencial
suscitada, lo que
implícitamente
supone que no reputa necesario el planteamiento por su parte de la
cuestión de inconstitucionalidad.
Y
es que, en realidad, al margen de que el Tribunal Constitucional haya
ulteriormente (auto de 12 de abril de 2011) declarado la desaparición
sobrevenida y parcial del objeto del recurso de inconstitucionalidad
número 584/2007, planteado por el Abogado del Estado en nombre del
Gobierno, al margen de ello, decimos, la versión originaria del
artículo 47.3 de la Ley de la Comunidad Valenciana 1/2006, podía
ser interpretada en el mismo sentido que después corroboraría el
artículo 112 de la Ley 16/2010, de 27 de diciembre, de medias
fiscales, gestión administrativa y financiera y de organización de
aquella Comunidad Autónoma, lo que dispensaba (y dispensa) del
planteamiento de la
cuestión.
En
efecto, frente a lo sostenido por "Acció Cultural del País
Valencià" aquel precepto era susceptible de una interpretación
que lo pusiera en sintonía y conformidad con la doctrina
constitucional sobre el reparto de competencias en la materia, de
modo que la referencia, algo imprecisa y equívoca, a la potestad
sancionadora autonómica respecto de los "servicios de
telecomunicaciones de difusión" se entendiera aplicable tan
sólo a los servicios audiovisuales, de radiodifusión sonora y de
televisión, para cuya prestación se exigiera un título habilitante
a cargo de la Generalidad Valenciana, sin menoscabo de las
competencias estatales en materia de gestión del dominio público
radioeléctrico.
Séptimo.-
En cuanto al resto de
motivos casacionales, todos ellos bajo la cobertura del artículo
88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, el análisis conjunto de los dos
que propiamente versan sobre la cuestión competencial debatida
(motivos segundo y tercero de los de fondo) a la luz de la tesis que
hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia
nos conduce directamente a la estimación del recurso de casación,
sin necesidad de examinar los demás.
Y,
por las mismas razones, una vez puestos en la situación procesal a
la que se refiere el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional,
procederá la estimación del recurso contencioso-administrativo y la
subsiguiente declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas,
al haber sido dictadas por órganos de una Administración que no era
competente para sancionar las conductas objeto de litigio.
Octavo.-
La anterior conclusión
no implica que declaremos la licitud de la conducta de la asociación
recurrente sino exclusivamente la falta de competencia de la
Administración autonómica para sancionarla, con los efectos ya
dichos. El espectro radioeléctrico es un bien o recurso físico tan
valioso como escaso y resulta inevitable -e incluso exigible, en
virtud de convenios internacionales- su protección por los poderes
públicos. En nuestro caso el Estado regula su utilización mediante
categorías y técnicas jurídicas demaniales (afectación,
concesiones, autorizaciones, reservas) de modo que quien aspire a
disfrutar de algunos segmentos de aquél, como los que eran objeto de
litigio, no pueda hacerlo de modo unilateral y al margen de la
asignación de frecuencias disponibles. Sin que sea preciso descender
a más detalles sobre la eventual tipificación de la conducta
enjuiciada, habida cuenta de los límites de la revisión
jurisdiccional, baste decir con carácter general que la vulneración
de las reglas estatales aplicables a la utilización del espectro
radioeléctrico tiene consecuencias sancionadoras.
En
fin, no podemos omitir que el criterio constante del legislador,
desde la aprobación de la Disposición adicional trigésima segunda
de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, que modificaba la Ley 46/1983,
de 26 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de Televisión, era y
es favorable a que la fragmentación inherente al sistema de
competencias autonómicas en materia audiovisual, con eficacia
limitada a su propio territorio, no impida a quienes habitan en él
la recepción de programas procedentes de otros. Sin embargo, el
instrumento previsto al efecto ha sido y es, en el marco de la
regulación televisiva, el convenio de colaboración entre
Comunidades Autónomas, técnica que se demostrado insuficiente para
conseguir aquel objetivo en supuestos como el presente.
En
efecto, la Disposición adicional séptima de la Ley 46/1983,
introducida por la Ley 55/1999, establecía que "las Comunidades
Autónomas podrán celebrar convenios de colaboración para permitir
la emisión de uno o varios programas de su televisión autonómica
en el ámbito geográfico de otras, siempre que los espacios
radioeléctricos correspondientes a sus ámbitos territoriales sean
colindantes y que utilicen las frecuencias que tengan asignadas por
el Ministerio de Fomento". En análogos términos se pronuncia
el vigente artículo 40.4 de Ley 7/2010, General de Comunicación
Audiovisual (inaplicable ratione
temporis al presente litigio) a tenor del cual "la
emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas
hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra
limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales podrá ser
efectuada siempre que así lo acuerden mediante convenio, y exista
reciprocidad."
Es
cierto, no obstante, que tanto una como otra ley no contemplan más
supuestos que el de los convenios de colaboración entre Comunidades
Autónomas, sin que hayan prosperado hasta la fecha iniciativas que
pretendían la modificación de este marco normativo. Pese a que Ley
6/2012, de 1 de agosto, de modificación de la Ley 7/2010, de 31 de
marzo, General de la Comunicación Audiovisual, para flexibilizar los
modos de gestión de los servicios públicos de comunicación
audiovisual autonómicos, modificó otros apartados del artículo 40
de esta última, no lo hizo así con el antiguo apartado tres (actual
cuatro) frente al que se habían propuesto cambios relevantes. Y, en
esta misma línea, ha sido recientemente rechazada por el Congreso de
los Diputados (sesión de 11 de septiembre de 2012) la toma en
consideración de la proposición de ley surgida de la iniciativa
popular sobre "televisión sin fronteras" en la novena
legislatura: en ella se instaba precisamente al Gobierno a que "[...]
asegurara, mediante la planificación oportuna, los múltiples de
titularidad estatal que resulten necesarios con el objeto de que los
canales digitales de la radio y la televisión de titularidad de una
Comunidad Autónoma que emitan total o mayoritariamente en las
lenguas protegidas por la Carta Europea de las Lenguas Regionales o
Minoritarias sean recibidos en la totalidad del ámbito geográfico
de las otras Comunidades Autónomas con las que comparten lengua en
una forma idéntica o semejante".
Noveno.-
En
aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley
Jurisdiccional, no procede hacer especial imposición de las costas
causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en
cuanto a las de este recurso de casación.
Por
lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el
pueblo español
F
A L L A M O S
Primero.-
Estimar
el recurso de casación número 1577/2009 interpuesto por la
asociación "Acció Cultural del País Valenciá" contra la
sentencia dictada el 15 de diciembre de 2008 por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso número 173 de
2007, sentencia que casamos dejándola sin efecto.
Segundo.-
Estimar el recurso contencioso-administrativo número 173/2007
interpuesto por la asociación "Acció Cultural del País
Valencià" y anular las resoluciones de la Generalidad
Valenciana que él se impugnan, reseñadas en los antecedentes de
hecho primero y segundo de esta sentencia.
Tercero.-
No
hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia,
debiendo correr cada parte con las suyas en cuanto a las de este
recurso de casación.
Así
por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Pedro José
Yagüe.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.-
María Isabel Perelló.- Rubricados.
PUBLICACIÓN.-
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr.
Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en
el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como
Secretario de la misma certifico.
Un mes després, el TSJ de València en va anular un altra, també de 300.000,00 euros.
I faltava un altra, de la que no se res.
En Gener de 2013 ACPV va dir que no era possible "per motius tècnics" tornar a emetre immediatament.
Joan Baptiste Mollà i Fenollosa, les gracies al meu advocat laboralista.